Voldgiftsretten har den 30. januar 2020 afsagt kendelse.

Den omhandler, hvorvidt en totalrådgivers handlemåde over for hovedentreprenøren kunne medføre, at bygherren blev ansvarlig for anvendelsen af MgO-plader i et byggeri.

Vigtige datoer i MgO-komplekset

Når MgO-afgørelserne skal forstås, er der to datoer at være opmærksom på.

Den 27. december 2013 og den 4. marts 2015.

Begge disse datoer er afgørende for, om bygherren som udgangspunkt har risikoen for anvendelsen af MgO-plader i henhold til det entrepriseretlige begreb ”udviklingsskade”.

Den 27. december 2013 blev BYG-Erfa nr. 21 udgivet, hvor MgO-plader blev omtalt som værende anvendelige som vindspærreplader.

Den 4. marts 2015 blev artikel om MgO-pladers evne til at suge vand offentliggjort i Byg-Tek. Byggeskadefonden udsendte efterfølgende advarsel om brugen af MgO-plader.

Bygherrens risikoperiode kan derfor skitseres således:

Det afgørende er det tidspunkt, hvor valget om benyttelsen af MgO-plader blev truffet.

I perioden fra MgO-pladernes introduktion og frem til 26. december 2013 anses MgO-plader ikke for at være gennemprøvet. Det betyder, at bygherren ikke pålægges risikoen for valget af MgO-plader i denne periode.

I perioden 27. december 2013 til og med 4. marts 2015 anses MgO-plader for at være gennemprøvet. Det betyder, at bygherren som udgangspunkt pålægges risikoen for valget af MgO-plader som følge af ”byggetidens viden”.

I perioden efter 4. marts 2015 og frem er det almindelig kendt, at anvendelsen af MgO-plader er problematiske, hvilket betyder, at bygherren fra den 4. marts 2015 ikke pålægges risikoen for valget af MgO-plader.

Kendelse af 30. januar 2020

Det fremgik af udbudsmaterialet, at vindspærreplader skulle udføres med 9 mm fibercementplade eller 9 mm cementbaseret vindspærre.

Voldgiftsretten fandt, at hovedentreprenøren havde valgfrihed til at vælge et produktmærke inden for afgrænsningen fibercementplader, men der var ikke adgang til at vælge andre typer af vindspærreplader (fx MgO-plader).

I april 2013 sendte hovedentreprenøren en teknisk forespørgsel til totalrådgiveren, hvoraf bl.a. fremgik:

”ønsker at ændre den beskrevne fibercementplade. Ændringer er vedhæftet nedenfor. Kan vedhæftet godkendes?”

Vedhæftningen var information omkring en vindspærreplade af mærket Power Board (MgO-plade).

Efter hovedentreprenøren havde fremsendt yderligere materiale på plade-typen, skrev totalrådgiveren følgende:

”Efter at have modtaget den forespurgte dokumentation, er det fra rådgivers side ok, at hovedentreprenøren benytter Powerboardpladen. Det er dog en betingelse, at dette ikke får hverken økonomiske eller tidsmæssige konsekvenser for bygherren.”

Valget af MgO-pladen blev foretaget i april 2013, hvilket er perioden, hvor bygherren som udgangspunkt ikke pålægges risikoen for valget af produktet.

Spørgsmålet var derfor, om totalrådgiverens ”ok” til hovedentreprenøren medførte en ændring af ansvarsplaceringen.

Totalrådgiverens aftaleforhold var med bygherren, hvilket betyder, at voldgiftsretten skulle vurdere, hvorvidt totalrådgiverens ”ok” ændrede på ansvaret mellem hovedentreprenøren og bygherren, som derefter kunne have en refleksvirkning i forholdet mellem bygherren og totalrådgiveren.

Voldgiftsretten fandt, at totalrådgiverens ”ok” til benyttelse af Power Board-pladen ikke betød, at Power Board-pladen dermed var hovedentreprenørens eneste valgmulighed i forhold til vindspærreplade.

Voldgiftsretten fandt dermed, at fibercement vindspærreplade – som angivet i udbudsmaterialet – var udgangspunktet, men hovedentreprenøren havde fået mulighed for, efter eget valg, at vælge en alternativ vindspærreplade af mærket Power-Board.

Forløbet omkring totalrådgiverens ”ok” blev derfor ikke sidestillet med, at anvendelsen af MgO-pladerne var foreskrevet af bygherren.

Såfremt voldgiftsretten anså anvendelsen som foreskrevet af bygherre, ville hovedentreprenøren ikke være ansvarlig for manglerne, og det økonomiske opgør ville derfor være mellem bygherren og totalrådgiveren.

Voldgiftsretten lagde desuden til grund, at der ikke mellem totalrådgiveren og hovedentreprenøren var en fælles forståelse for, at totalrådgiveren skulle undersøge og vurdere den foreslåede Power Board-plade.

Dette er væsentligt, idet hovedentreprenøren havde denne opfattelse og netop havde spurgt totalrådgiveren, om pladerne måtte benyttes.

Voldgiftsretten fandt heller ikke grundlag for, at totalrådgiveren med sine tilbagemeldinger til hovedentreprenøren havde givet hovedentreprenøren grund til at tro, at totalrådgiveren var indstillet på at overtage ansvaret for vurderingen af materialets egnethed.

Totalrådgiveren blev derfor frifundet for krav, selvom totalrådgiveren havde fået og gennemgået yderligere materiale, samt efterfølgende meldt ok til, at hovedentreprenørens valgfrihed blev udvidet til de pågældende plader.

Kendelsen viser, at det er vigtigt at vurdere, om tekniske forespørgsler – og svar på disse – kan karakteriseres som projektændringer. Både entreprenører og rådgivere skal være særligt opmærksomme på disse forespørgsler, idet deres handlemåde kan betyde en ændret ansvarsplacering.

CLEMENS Advokatfirma er specialiseret inden for entrepriseret og bistår klienter med rådgivning i alle dele af entrepriseretten, herunder både i forbindelse med udbud, kontraktindgåelse og tvisthåndtering i forbindelse med udførelsen af entreprisen.

Kendelsen kan læses her